Willkür- und Vertretbarkeitskontrolle in der Rechtsprechung der Höchstgerichte

Autor: ao. Univ.-Prof. Mag. Dr. Christian M. Piska

Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist es Zulässigkeit, Zweck und Grenzen der richterlichen Vertretbarkeitskontrolle in Grundrechtsfragen im österreichischen Rechtsschutzssystem darzustellen. Hiezu wird die Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte im öffentlichen Recht, mit Fokus auf dem „Willkürverbot“ als Ausformung des Gleichheitsgrundsatzes systematisch geprüft und eingeordnet. Daneben soll auch auf die Vertretbarkeitsprüfung bei verwandten Rechtsinstrumenten, wie etwa dem Institut der „Denkunmöglichkeit“, eingegangen werden. 

Ferner wird die verfassungssystematische Aufgabenverteilung im Instanzenzug des öffentlichen Rechts näher diskutiert. Hiezu werden die VwG, sowie VwGH und VfGH als Dreieckskonstruktion einer Gesamtschau zugeführt.

Ziel der Untersuchung ist es, Ergebnisse zu generieren, die auf Liechtenstein – unter Berücksichtigung der Unterschiede beider Verfassungssysteme – rechtsvergleichend übertragbar sind.

  1. Der Gleichheitsgrundsatz

Der Gleichheits(grund)satz hat in der österreichischen Verfassungsentwicklung eine von je her große Bedeutung und verbürgt ein subjektives, verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht.[1] Art 2 StGG normiert „Alle Staatsbürger sind vor dem Gesetz gleich“; Art 7 Abs 1 B-VG normiert weiter, dass Vorrechte der Geburt, des Geschlechtes, des Standes, der Klasse und des Bekenntnisses ausgeschlossen sind.

Aus dem Wortlaut „vor dem Gesetz“ in  Art  2  StGG  und  Art  7  B-VG geht hervor, dass sich der Gleichheitssatz historisch va an die Vollziehung gerichtet hat, indem  er  Rechtsanwendungsgleichheit wörtlich garantiert. In diesem Sinne sind die Gesetze gleichförmig und willkürfrei – ohne Rücksicht auf Status oder Gruppenzugehörigkeit – anzuwenden. Doch trotz der ursprünglichen historischen Stoßrichtung sind alle Ausformungen der Staatsgewalt an den Gleichheitssatz gebunden.[2]

Als wesentlicher Bestandteil der Grundrechtsordnung und der verfassungsmäßigen Grundprinzipien, kommt dem Gleichheitssatz eine erhöhte Bestandskraft zu. Demnach hat der Gleichheitssatz einen festen Kern, der nicht ohne Volksabstimmung nach Art 44 Abs 3 B-VG abgeändert werden kann und der folglich dem (einfachen) Verfassungsgesetzgeber auch nicht zur beliebigen Disposition offensteht.[3]

  1. Der nicht-komparative Gleichheitssatz

Abseits des vom allgemeinen Sprachgebrauch abgeleiteten Verständnisses, wird dem Gleichheitssatz auch eine nicht-komparative Bedeutungsschicht zugemessen, die sich nicht auf das bloße „Vergleichen von Rechtspositionen“ beschränkt.[4]  So wird aus dem Gleichheitssatz etwa ein allgemeines Sachlichkeitsgebot abgeleitet, welches nicht nur Gleich- oder Ungleichbehandlungen erfasst, sondern auch bestimmte Regelungen als an sich unsachlich verwirft.[5] Ferner wird diese nicht-komparative Bedeutung des Gleichheitssatzes gerade im Bereich der Vollziehung besonders augenscheinlich. Nach stRsp des VfGH verletzt eine Behörde den Gleichheitssatz, wenn sie Willkür übt.[6] Würde die Rechtmäßigkeit eines Vollziehungsaktes aber nur in vergleichender Weise davon abhängen ob andere Rechtsunterworfene gesetzmäßig behandelt worden sind, bräuchte die Behörde bloß alle „gleich rechtswidrig und schlecht“ zu behandeln, um dem Gleichheitssatz Genüge zu tun.[7] Dass dieses Ergebnis dem eigentlichen Wesen des Gleichheitssatzes bzw des Rechtsstaates zuwiderläuft, liegt auf der Hand.

In ihrem Kern vermittelt die Gleichheit vor dem Gesetz also ein nicht-komparatives Recht. Nicht weil jemand als Person gleichwertig mit anderen ist, sondern weil er Mensch ist und als solcher Achtung verdient, ist er zu respektieren.[8] Der Gleichheitssatz vermag daher, aus diesem nicht-komparativen Kern heraus, in dynamischer Weise, die Sachlichkeit staatlichen Handelns gegenüber den Rechtsunterworfenen zu  garantieren.

  1. Der Gleichheitssatz in der Vollziehung

Die Vollziehung ist als Ausübung von Staatsgewalt in jedem Rechtsstaat generell grundrechtsgebunden. Der Gleichheitssatz wirkt hiebei, sowohl auf individuell-konkrete Rechtsakte (Entscheidungen von Gerichten, Bescheide), als auch auf generell-abstrakte Rechtsakte (Verordnungen). Die Kontrolle dieser Rechtsakte obliegt den (im Instanzenzug übergeordneten) Gerichten.[9] Maßstab der Kontrolle ist die Rechtmäßigkeit des staatlichen Handelns. Die Bindung der Vollziehung als Ausübung von Staatsgewalt besteht dabei zum einen formell, im Hinblick auf das gerichtliche Verfahren, dem die Verfahrensgrundrechte wesentliche Bedingungen vorgeben, aber zum anderen auch materiell, hinsichtlich des Inhalts der gefällten Entscheidungen.[10]

Ob die Vollziehung tatsächlich gegen das Grundrecht verstoßen hat, oder bloß gegen einfachgesetzliche Bestimmungen, ist für die Frage relevant, vor welchem Höchstgericht des öffentlichen Rechts (VwGH oder VfGH) das gegenständliche Erkenntnis bekämpft werden kann.[11] Für die erstinstanzliche Überprüfung staatlichen Handelns durch die Verwaltungsgerichte spielt sie noch keine Rolle.[12]

Zur Abgrenzung zwischen einfach gesetzwidrigen und verfassungswidrigen Erkenntnissen hat der VfGH sogenannte Spruchformeln zu den jeweiligen Grundrechten entwickelt. So auch für das in Rede stehende Recht:

Ein Erkenntnis eines Verwaltungsgerichts verletzt nach stRsp des VfGH[13] den Gleichheitssatz,

  1. wenn es sich auf ein gleichheitswidriges Gesetz stützt,
  2. wenn dem anzuwendendem Gesetz fälschlicherweise ein gleichheitswidriger Inhalt unterstellt wird, oder
  3. wenn es willkürlich ist.

Liegt einer der genannten Fälle vor, so leidet die betroffene Entscheidung an einem in die Verfassungssphäre reichenden Fehler und verletzt somit das Grundrecht.[14] Damit steht dem Verletzten im Rahmen der Sonderverwaltungsgerichtsbarkeit des VfGH das Rechtsmittel der Erkenntnisbeschwerde nach Art 144 B-VG offen. Im Folgenden soll va der oben letztgenannte Fall der Willkür näher beleuchtet werden.

  1. Intensität der Rechtswidrigkeit

Die Wirkung der Grundrechte im Allgemeinen wird in der Regel durch das Dazwischentreten einfachen Gesetzesrechts mediatisiert.  In diesem Sinne muss der Gesetzgeber das Handeln der grundrechtsgebundenen Verwaltung gemäß Art 18 B-VG inhaltlich konkretisieren und inhaltliche Determinanten für den Vollzug aufstellen. Diese Mediatisierung trifft auch auf Gerichte zu. Das Gesetz vermittelt somit die Grundrechtsbindung der gesamten Vollziehung.[15]

Durch die Mediatisierung der Grundrechte mittels einfacher Gesetze könnte argumentiert werden, dass jeder gesetzwidrige Akt der Vollziehung auch das entsprechende Grundrecht verletzt.[16] Demnach müsste aber jeder Verstoß gegen eine Verfahrensvorschrift, sowie auch jede materielle Rechtswidrigkeit auf eine Verfassungswidrigkeit hinauslaufen.

Will man den Gleichheitssatz in diesen Gedanken einreihen, so könnte man weiters davon ausgehen, dass jeder gesetzwidrige Akt der Vollziehung überdies auch noch den Gleichheitssatz verletzt: Ein rechtswidriger Vollzugsakt führt nämlich dazu, dass der Einzelne ungleich behandelt wird, wenn man seinen Fall mit einem rechtmäßigen Vollzugsakt vergleicht. Die im Konkreten einschlägige Rechtsvorschrift wird somit nicht „gleichmäßig“ gegenüber allen Rechtsunterworfenen angewendet.  Im Ergebnis würde sohin auch hier jeder rechtswidrige Vollzugsakt eine Verfassungswidrigkeit auslösen.[17]

Diese Ansicht entspricht aber nicht der grundlegenden Rechtsschutzkonzeption des B-VG und widerstreitet der verfassungssystematischen Aufgabenverteilung zwischen Verwaltungs- und Verfassungsgerichtsbarkeit. Auch wenn die Grundrechte idR durch einfaches Gesetzesrecht mediatisiert werden, kann nicht jede Rechtswidrigkeit auch als Verfassungswidrigkeit gesehen werden; auch dann nicht, wenn man in systematischer Betrachtung herleitet, dass einfachgesetzliche Bestimmungen oftmals in Grundrechten wurzeln. Weiters gibt es nach Art 18 Abs 1 B-VG kein verfassungsgesetzlich gewährleistetes subjektives Recht auf rechtmäßigen Vollzug einfacher Gesetze.[18]

Aus dem objektiv-rechtlichen Charakter des Art 18 B-VG folgt in Verbindung mit Art 131 B-VG daher, dass die Vollziehung den Gleichheitssatz nicht durch jede, sondern nur durch eine qualifiziert gesetzwidrige Rechtsanwendung verletzt.[19]

Der Gleichheitssatz ist somit nur dann verletzt, wenn ein Fehler vorliegt, welcher so schwerwiegend ist, dass er in die Verfassungsphäre reicht. Hiezu sind Verfassungswidrigkeiten von einfachen Rechtswidrigkeiten, mit Hilfe der vom VfGH entwickelten Spruchformeln abzuheben; damit wird auch die Kompetenz des VfGH nach Art 144 B-VG begrenzt. Als negativ definiertes Gegenstück beschränkt sich die Kompetenz des VwGH wiederum auf Rechtswidrigkeiten, für welche der VfGH nicht zuständig ist (Art 133 Abs 5 B-VG). Wie später gezeigt wird, ist diese Bestimmung allerdings von geringer praktischer Relevanz, zumal sich die Wahrnehmung der höchstgerichtlichen Kontrolle im hier interessierenden Kontext zunehmend verwachsen hat.[20] Trotzdem gilt es verfassungssystematisch darauf hinzuweisen, dass die höchstgerichtlichen Kompetenzen grundsätzlich auseinander zu halten sind und die beiden Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts einen grundlegend anderen Prüfungsmaßstab haben.

  1. Die angewandte Vertretbarkeitsprüfung

  1. Spruchformel zu Freiheitsrechten

Nachdem sich die Spruchformel des VfGH für den Gleichheitssatz von jener für Grundrechte unter Gesetzesvorbehalt ableitet und im Ergebnis zum Teil auf ähnlich gelagerte Rechtswidrigkeiten anspricht, wird diese im Hinblick auf ihre Systematik kurz umrissen:[21]

Bei Grundrechten, die unter einem Gesetzesvorbehalt stehen, nimmt der VfGH eine Verletzung des Grundrechts durch das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichts an,

  1. wenn die Entscheidung gesetzlos ist,
  2. wenn sie auf Grund einer rechtswidrigen generellen Norm erlassen wurde oder
  3. wenn dem VwG eine denkunmögliche Gesetzesanwendung vorzuwerfen ist.[22]

Die drei aufgezählten Fälle hängen systematisch eng miteinander zusammen und beschreiben eine „qualifizierte Rechtswidrigkeit“ die so gravierend ist, dass sie in die Verfassungssphäre ausschlägt. Systematisch leitet sich die gesamte Spruchformel von der Gesetzlosigkeit der Entscheidung ab:

Eingriffe in Grundrechte mit Eingriffsvorbehalt, welche ohne Grundlage eines förmlichen Gesetzes ergehen, sind gesetzlos und in einem Rechtsstaat klarerweise verfassungswidrig. Diesem Fall gleichzusetzen sind auch Entscheidungen auf Basis einer verfassungswidrigen Norm, weil ihnen nach Aufhebung durch den VfGH ebenso die förmliche Eingriffsgrundlage entzogen wird und die Entscheidung damit gesetzlos wird. Ferner reiht sich auch das Instrument der denkunmöglichen Gesetzesanwendung, von der ursprünglichen Stoßrichtung her, in diese Systematik ein. Entscheidungen, die auf einem Gesetz basieren, das auf den konkreten Fall überhaupt nicht anwendbar war, oder nur zum Schein angewendet wurde, sind demnach auch quasi gesetzlos. In Weiterentwicklung dieser Kategorie der „Gesetzlosigkeit“ iwS versteht der VfGH darunter nunmehr auch Fälle, wo dem Gesetz ein verfassungswidriger Inhalt unterstellt, bzw nicht verfassungskonform interpretiert wird, oder gebotene Grundrechtsabwägungen unterblieben sind.[23]

Insofern eröffnet das Instrument der „Denkunmöglichkeit“ bei ausgedehnter Anwendung das Aufgreifen von Rechtswidrigkeiten, welche eigentlich nicht in die Verfassungssphäre reichen und somit als einfache Gesetzwidrigkeiten systemgerecht in die ausschließliche Zuständigkeit des VwGH fallen müssten.[24]

Zutreffenderweise sollte eine Untersuchung auf Denkunmöglichkeit hin, daher auf eine Verhältnismäßigkeitsprüfung der Entscheidung hinauslaufen.[25]  Auch in der neueren Judikatur des VfGH wird Denkunmöglichkeit zT bereits mit Unverhältnismäßigkeit gleichgesetzt.[26]

  1. Willkür in merito

Eine Entscheidung der Vollziehung verletzt nach stRsp des VfGH den Gleichheitssatz, […] wenn sie willkürlich ist.[27]

Gleichheitswidrige Willkür, die eine Entscheidung mit Verfassungswidrigkeit belastet, tritt als dritter Fall in der Spruchformel zum Grundrecht auf Gleichheit vor dem Gesetz[28] in verschiedenen Erscheinungsformen auf:

Willkür lag nach dem ursprünglichen Verständnis des VfGH und seiner älteren Judikatur erst dann vor, wenn eine Behörde dem Einzelnen absichtliches Unrecht zugefügt hat (subjektive Willkür).[29] Diese Judikaturlinie suchte vor allem die Diskriminierung bzw Benachteiligung von Personen durch eher selten vorkommende „Behördenexzesse“ zu verhindern. Echte Bedeutung erlangte diese Rechtsprechung allerding erst, als sie nicht mehr nur Exzesse erfasste, sondern um Fälle der Unsachlichkeit erweitert wurde, welche nunmehr als objektive Willkür tituliert werden.[30]

So hielt der VfGH fest, dass eine Behörde auch dann das Grundrecht auf Gleichheit vor dem Gesetz verletzt und willkürlich handelt, wenn

„ihre Entscheidung z.B. leichtfertig fällt, so etwa, wenn sie sich in Gegensatz zu allgemein anerkannten Rechtsgrundsätzen oder allgemein bekannten Erfahrungstatsachen stellt, oder auch, wenn sie von einer bisher allgemein geübten und als rechtmäßig anzusehenden Praxis abweicht, ohne hiefür Gründe anzugeben oder wenn die angegebenen Gründe offenkundig unzureichend sind. Allen diesen Beispielen ist gemeinsam, daß die behördliche Tätigkeit erkennen läßt, daß sich die Behörde in Wirklichkeit über das Gesetz hinwegsetzt, anstatt ihm zu dienen.“ [Hervorhebung nicht im Original][31]

Nach Pöschl ergeben sich sub titulo objektive Willkür auf Basis der gerade zitierten Entscheidung drei Kategorien von Fehlern, nämlich

  • die grobe Verkennung der Sachlage,
  • die grob unrichtige Beurteilung der Rechtslage, sowie
  • die Ungleichmäßigkeit im zeitlichen Verlauf der Spruchpraxis – sprich ein Wechseln der Praxis ohne taugliche Begründung.[32]

Diesen drei angeführten Fällen gemein, ist eine Missachtung grundlegender rechtsstaatlicher Prinzipien durch die Behörde. Hierbei ist aber nicht von bloßen Fehlern bei der Anwendung eines in concreto casu einschlägigen Gesetzes die Rede, sondern davon, dass sich die Behörde über das Gesetz an sich hinwegsetzt. Die Behörde missachtet also den Willen des Gesetzgebers und folgt ihrem eigenen; bzw anders ausgedrückt: sie übt Willkür.

In Weiterentwicklung des Gesagten beschreibt der VfGH in seiner rezenteren Spruchpraxis eine Verletzung des Willkürverbots folgendermaßen:

Ein willkürliches Verhalten des Verwaltungsgerichtes, das in die Verfassungssphäre eingreift, liegt unter anderem in einer gehäuften Verkennung der Rechtslage, aber auch im Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt, oder dem Unterlassen eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens überhaupt, insbesondere in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteivorbringens und einem leichtfertigen Abgehen vom Inhalt der Akten, oder dem Außerachtlassen des konkreten Sachverhaltes.[33]

Als ähnlich gravierend wie die Unterlassung jeglicher Ermittlungstätigkeit, ordnet der VfGH auch die Erlassung einer Entscheidung ohne jede rechtliche Begründung ein.[34]

Jedenfalls aber kommt es bei der Qualifikation als Willkür auf das „Gesamtbild des Verhaltens der Behörde im einzelnen Fall“ an, wie der VfGH nicht müde wird zu betonen.[35]

  1. Die Fallgruppen des Willkürverbots

Rechtswidrigkeiten, die so schwer wiegen, dass sie in die Verfassungssphäre ausschlagen und damit gegen das Willkürverbot verstoßen, können sowohl einer Verletzung materiellen Rechts als auch formellen Rechts entspringen.[36]

Die hier angeführten Fallgruppen stellen die Rsp zu Willkür nicht vollumfänglich dar, sondern greifen nur einige Kategorien, die zur Veranschaulichung didaktisch wertvoll sind, exemplarisch heraus.

    1. Verletzung allgemeiner Verfahrensvorschriften

Bei gravierenden Verletzungen von Verfahrensrecht nimmt der VfGH Willkür an. Ob ein Verfahrensmangel tatsächlich als Willkür gewertet wird, hängt davon ab, wie schwer und offenkundig der Verstoß im Einzelfall war. Etwa dann, wenn das VwG oder die Verwaltungsbehörde die Durchführung eines ordentlichen Ermittlungsverfahrens entweder überhaupt, oder in entscheidenden Punkten unterlässt. Insb auch dann, wenn Parteienrechte schlechthin missachtet werden;[37] wenn leichtfertig vom Inhalt der Akten abgegangen wird;[38] oder wenn der konkrete Sachverhalt völlig außer Acht gelassen wird;[39] aber auch, wenn die Beweisaufnahme nur einseitig durchgeführt wird.[40]

So stellte der VfGH etwa Willkür infolge Vernachlässigung des festgestellten Sachverhalts fest, wenn das erkennende VwG begründet ausführt, der Beschwerdeführer habe kein schlüssiges, entscheidungsrelevantes Vorbringen erstattet, während aus dem Akteninhalt offenkundig genau das Gegenteil hervorging und lediglich geringfügige Unschärfen in der Beschwerdeführung auffindbar waren.[41]

    1. Begründungsmängel

Der VfGH vertritt in ständiger Rechtsprechung[42], dass eine in die Verfassungssphäre reichende Mangelhaftigkeit einer Entscheidung dann vorliegt, wenn die Behörde die Entscheidung mit Ausführungen begründet, denen kein Begründungswert zukommt.

Dies gilt insbesondere dann, wenn die Behörde die Entscheidung überhaupt begründungslos[43] trifft oder den Bescheid, zwar unter Darstellung der Beweisergebnisse, aber ohne jede rechtliche Würdigung[44] erlässt; dem gleichzuhalten ist, wenn die Behörde den angefochtenen Bescheid ausschließlich auf nicht anzuwendende Normen stützt und dieser dadurch - im Hinblick auf die anzuwendende Rechtslage - völlig unbegründet bleibt. Eine mündlich verkündete Entscheidung kann auch mangelhaft sein, wenn sie bloß mit einer „stichwortartigen Aufzählung“ begründet wird.[45]

Derartige Begründungsmangel wiegen nicht weniger schwer, als das, als gravierend gewertete Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt.[46] Begründungsmängel können auch nicht heilen, indem die Begründung später telefonisch oder mittels Gegenschrift nachgeholt wird, mag die Entscheidung auch inhaltlich richtig sein.[47]

    1. Mangelhafte Interessenabwägungen

Willkür liegt auch dann vor, wenn gebotene Grundrechtsabwägungen unterbleiben, oder wenn sie grundlegend falsch vorgenommen werden. So etwa, wenn eine erforderliche Abwägung zwischen zwei gegenläufigen Grundrechten völlig unterlassen wurde.[48] Ebenso wenn einzelnen Rechtsgütern in der Abwägung absoluter Vorrang gegeben wird;[49] oder wenn Positionen in die Abwägung miteinfließen, die in concreto casu nicht einschlägig sind bzw einer nicht unmittelbar anwendbaren Rechtsquelle entnommen werden.[50] Selbstredend natürlich auch, wenn ein Ermessensexzess vorliegt.[51]

    1. Verletzungen von Treu und Glauben

Das Vertrauen in die Rechtsordnung ist unter bestimmten Voraussetzungen, durch den Gleichheitsgrundsatz geschützt.[52] So hat der VfGH etwa in Fällen, in denen eine Steuerbehörde von einer über mehrere Jahre vertretenen Rechtsauffassung, an die sich die Steuerpflichtigen in der Folge gehalten haben eine Verletzung von Treu und Glauben angenommen und einen Verstoß gegen das Willkürverbot festgestellt, weil die Behörde von der Rechtsauffassung ohne triftige Gründe abwich.[53]

Freilich führt aber nicht jede Änderung der Praxis eines VwG zu einer Verletzung des Gleichheitssatzes.[54] Insbesondere dann nicht, wenn begründet mit sachlicher Rechtfertigung von einer Spruchpraxis abgegangen wird.[55] Ferner gibt es keinen Anspruch auf „Gleichbehandlung im Unrecht“:  unterlässt es eine Vollzugsbehörde etwa versehentlich oder in Begünstigungsabsicht, Abgaben einzuheben oder eine Verwaltungsstrafe zu erlassen, so führt dies nicht zu einem Recht anderer, gleich behandelt zu werden. Es wäre nach herrschender Jud für die Vollziehung vollkommen widersprüchlich, wenn einzelne Rechtsunterworfene einen Anspruch auf Nichtanwendung des Gesetzes, trotz gegebener (verwaltungsstrafrechtlicher) Tatbestandsmäßigkeit hätten.[56] Überdies würde ein derartiges Vollzugsverhalten auch Art 18 B-VG zuwiderlaufen.

    1. Fehlerhafte Anwendung materiellen Rechts

Die grob fehlerhafte Anwendung materiellen Rechts kann eine Verletzung des Willkürverbots darstellen, wenn sie so gravierend falsch ist, dass die Rechtswidrigkeit in die Verfassungssphäre reicht. Dass hierbei von schweren Fehlern die Rede ist, äußert sich auch in der zT scharfen Wortwahl in der Beurteilung durch den VfGH. So spricht er von einer idS qualifizierten Rechtswidrigkeit, wenn die Rechtslage „völlig“,[57] „grundlegend“,[58] „in besonderem Maß“,[59] „gehäuft“[60] bzw „krass“[61] verkannt wurde. Auch ein redliches „Bemühen“ bei der korrekten Rechtsfindung kann allfällige Gleichheitswidrigkeiten nicht (so wie nach älterer Rsp[62]) ausschließen.[63]

Willkür liegt jedenfalls vor, wenn das VwG so fehlerhaft vorgegangen ist, dass dies mit Gesetzlosigkeit[64] auf eine Stufe zu stellen ist.[65] Eine denkunmögliche Gesetzesanwendung kann daher ein Indiz für Willkür sein.[66]  Entscheidet ein VwG besonders leichtfertig, ist das ebenso ein deutlicher Hinweis auf Willkür. An dieser Stelle zeigt, dass Fehler in der Anwendung materiellen Rechts, mit Verstößen gegen verfahrensrechtliche Vorschriften oftmals eng zusammenhängen. Es muss daher bei einer Willkürprüfung immer auf das „Gesamtbild des Verhaltens der Behörde im einzelnen Fall“ ankommen.[67]

Von dieser Grundlinie abweichend hat der VfGH allerdings vereinzelt auch schon Willkür festgestellt, wenn die Rechtsauslegung des VwG der Judikatur des VwGH entsprach.[68] Ferner auch dann, wenn eine Entscheidung in „Parallelbeschwerde“ sogar vom VwGH bestätigt wurde.[69]

Richtigerweise muss Willkür aber klar verneint werden, wenn die Behörde sich mit verschiedenen in Lehre und Rsp vertretenen Auffassungen ausführlich auseinandergesetzt hat oder einer ständigen Judikatur gefolgt ist.[70]

    1. Willkür infolge nachträglicher Invalidation

Der VfGH nimmt zT auch in Fällen objektive Willkür an, in welchen der Behörde zum Zeitpunkt der Entscheidung kein Fehlverhalten vorgehalten werden kann, weil sie die Willkür auslösenden Umstände noch gar nicht berücksichtigen konnte.[71] Etwa dann, wenn eine Entscheidung im Nachhinein als Reflexwirkung einer Invalidation seine Rechtsgrundlage verliert oder wenn sie in Widerspruch zu einem rückwirkend erlassenem Gesetz steht.

Der Begriff der Willkür wird in derartigen Fällen aber völlig überspannt und aufgeweicht.[72] Insbesondere in Vergegenwärtigung der ursprünglichen Stoßrichtung der Judikatur des VfGH zeigt sich, dass solche Fälle keine Willkür begründen können: Wenn ein Entscheidung nachträglich ihre gesetzliche Deckung verliert, so hat sich die Behörde gerade nicht über das Gesetz hinweggesetzt, sondern hat sich gesetzmäßig verhalten. Es war vielmehr der Gesetzgeber, welcher der Entscheidung rückwirkend die Grundlage entzogen hat.[73]

  1. Zwischenresümée

In Zusammenschau der hier angeführten Fälle von Willkür zeigt sich bei der Mehrzahl der Fehlerkategorien als gemeinsamer Grundtenor eine Missachtung grundlegender rechtsstaatlicher Prinzipien durch die Behörde, bzw das erkennende Gericht. Wenngleich Ausreißer dieser Grundlinie zu erkennen sind, wird dennoch offenbar, dass es sich zumeist nicht bloß um einfache Fehler bei der Gesetzesanwendung handelt, sondern um schwerwiegende Rechtswidrigkeiten, die der Behörde vorzuhalten sind.

Diese Fehler ergeben sich aller Regel nach bereits direkt aus der Aktenlage, bzw aus dem Erkenntnis selbst. So etwa, wenn kein Ermittlungsverfahren durchgeführt wurde, wenn eine Interessenabwägung völlig einseitig ausfällt, oder wenn eine Entscheidung begründungslos ergeht. Das Tatsachensubstrat zur Klärung derartiger Rechtssachen liegt idR offen, ohne dass weitere Tatsachenerhebungen nötig sind.[74]

Oftmals liegt die Schwelle der Willkür allerdings auch niedriger, als man prima facie vermuten mag. So ist Willkür nach dem VfGH auch schon gegeben, wenn die Behörde eine verfassungskonforme Auslegung verabsäumt hat.[75]

Von der allgemein festgestellten Grundlinie abweichend hat der VfGH vereinzelt sogar schon Willkür festgestellt, wenn die Rechtsauslegung des VwG der Judikatur des VwGH oder sogar seiner eigenen entsprach.[76] Zutreffenderweise muss Willkür aber klar verneint werden, wenn die Behörde sich mit verschiedenen in Lehre und Rsp vertretenen Auffassungen ausführlich auseinander gesetzt hat, oder einer ständigen Judikatur gefolgt ist.[77] Dass der Behörde in derartigen Fällen tatsächlich ein Auslegungsfehler in einer Schwere vorwerfbar ist, welcher den Titel „Willkür“ rechtfertigen würde, vermag nicht zu überzeugen.[78] Vertretbare Rechtsauffassungen können in systemgerechter Betrachtung grundsätzlich nicht zu Willkür führen.[79] Es ist aber idZ auch darauf hinzuweisen, dass eine Behörde in derartigen Fällen zwar vor dem Vorwurf der Willkür geschützt werden sollte, dies aber eine sonstigen Belastung der Entscheidung mit Gleichheitswidrigkeit nicht ausschließt. Etwa dann, wenn qualifizierende Argumente einer gebotenen gleichheitskonformen Interpretation hinzutreten.[80]

Ebenso wenig kann es Willkür sein, wenn eine Entscheidung im Nachhinein als Reflexwirkung einer Invalidation seine Rechtsgrundlage verliert oder in Widerspruch zu einem rückwirkend erlassenen Gesetz steht. Auch hier wird der Begriff der Willkür überdehnt und aufgeweicht.[81]

Im Ergebnis ist von einer überschießenden bzw mechanischen Qualifikation von Rechtswidrigkeiten als Willkür zu warnen, wenn hierbei klar von der ursprünglich intendierten Grundlinie des VfGH abgewichen wird. Insb dann, wenn wie in den bezeichneten Fällen, der entscheidenden Behörde bzw dem VwG nicht ernstlich vorgeworfen werden kann, sie habe ihren Willen über den des Gesetzes gestellt. Die ohnedies schon schwierige Abgrenzung zwischen einfachen Gesetzwidrigkeiten und Verfassungswidrigkeiten wird durch eine derart ausgedehnte Annahme von Willkür nämlich so stark verwischt, dass die Wahrnehmung der verfassungssystematischen Aufgabenverteilung der Höchstgerichte und damit einhergehend, ihrer inhaltlichen Kontrollmaßstäbe, nicht mehr systemgerecht möglich ist.[82]

Überdies geht die Qualifikation eines Verhaltens als willkürlich im allgemeinen Sprachgebraucht stets mit einem Vorwurf der Unsachlichkeit einher. In einem Rechtstaat darf und kann der Vorwurf der Willkür aber niemals etwas Alltägliches sein. Die sprachliche Gewöhnung an eine derart ausgedehnt angenommene „Willkür“ schwächt in diesem Sinne die Sensibilität für die Unterscheidung zwischen einfachen Rechtsanwendungsfehler und krassem Rechtsbruch bzw einer grundlegenden Missachtung rechtstaatlicher Prinzipien durch die Vollziehung.[83]

„Der Willkürvorwurf ist von einer Grobheit, in der die Empörung des Gerechten, die Hilflosigkeit des Gewaltunterworfenen und eine Besorgnis um die Geltungs- und Gestaltungskraft der Staatsverfassung mitklingt“[84]

  1. Das Verfahren vor den Höchstgerichten

Im folgenden Abschnitt werden Zuständigkeitsfragen und ausgewählte verfahrensrechtliche Aspekte in der Vertretbarkeitsprüfung durch die Höchstgerichte des öffentlichen Rechts behandelt, die einer konstruktiven Diskussion im hier interessierenden Kontext zuträglich sind.

Hierbei kommen den beiden Höchstgerichten unterschiedliche Aufgaben zu: Der VfGH erkennt im Rahmen der Sonderverwaltungsgerichtsbarkeit über Beschwerden gegen das Erkenntnis eines VwG, soweit der Beschwerdeführer durch das Erkenntnis in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht verletzt zu sein behauptet (Art 144 B-VG). Beim VwGH kann wiederum wegen sonstigen Rechtswidrigkeiten der Entscheidung eine Revision angestrengt werden (Art 133 B-VG).

  1. Zuständigkeitsabgrenzung

Wenngleich das zentrale Kontrollobjekt der Höchstgerichte ident ist (zumal sie beide die Entscheidungen der VwG kontrollieren), sind ihre Kompetenzen unterschiedlich: Die verfassungssystematische Aufgabenverteilung des B-VG geht grundsätzlich davon aus, dass die Zuständigkeiten zwischen VwGH und VfGH strikt getrennt sind. In jenen Fällen, in denen der VfGH zuständig ist, kann der VwGH nicht zuständig sein (Art 133 Abs 5 B-VG). Zur Kompetenzabgrenzung sind, wie bereits ausgeführt, Verfassungswidrigkeiten von einfachen Rechtswidrigkeiten mit Hilfe der vom VfGH entwickelten Spruchformeln abzuheben.

Weiters gibt es nach Art 18 Abs 1 B-VG kein verfassungsgesetzlich gewährleistetes subjektives Recht auf rechtmäßigen Vollzug einfacher Gesetze.[85] Demnach kann nicht wegen jeder einfachen Rechtswidrigkeit eine Beschwerde beim VfGH angestrengt werden.[86] Wenn die Verletzung jedes Rechts zugleich auch als (wenn auch nur indirekte) Verletzung eines verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts geltend gemacht werden könnte, würde man die Kompetenz des VwGH ganz allgemein „geradezu in Frage stellen“.[87]

    1. Fälle der Parallelzuständigkeit

Dass die Zuständigkeitstrennung der Höchstgerichte idZ nicht so strikt gelebt wird, wie die negativ definierte Kompetenzbestimmung des Art 133 Abs 5 B-VG anlauten lässt, zeigen jene Fälle, in denen materiell gesehen weitgehende Zuständigkeitsüberschneidungen von VwGH und VfGH vorliegen.[88]

Zur Veranschaulichung ist hierbei erneut auf die Mediatisierung der Grundrechte durch einfaches Gesetzesrecht im Stufenbau der Rechtsordnung hinzuweisen. Ist eine generelle Norm als verfassungsrechtlich unbedenklich einzustufen, so kann die Vollziehung das jeweils in Rede stehende Grundrecht nur verletzen, indem sie auch einfaches Gesetzesrecht verletzt. Jeder Grundrechtsverletzung ist damit zugleich auch eine einfache Gesetzwidrigkeit inhärent.[89]

Insb bei Beschwerdebehauptung wegen Verletzung des Willkürverbots, die als verfassungswidriger Verstoß gegen den Gleichheitssatz in die Kompetenz des VfGH fällt, besteht praktisch Deckungsgleichheit mit dem Verstoß gegen die einfachgesetzliche Bestimmung, welche vom VwGH aufzugreifen ist.[90] Gleiches gilt für Freiheitsgrundrechte in Fällen, wo ein Gesetz denkunmöglich angewendet wurde; sowie für Zuständigkeitsverletzungen unter Berufung auf das Grundrecht auf gesetzlichen Richter.[91] In diesen Fällen sind die Höchstgerichte somit tatsächlich „parallel“ zuständig.

Ob ein Fall damit beim VfGH oder beim VwGH landet, liegt in der Disposition des Beschwerdeführers. Er kann also sein Rechtsmittel einmal „verfassungsrechtlich aufladen“ und den VfGH anrufen, oder in derselben Sache auf einfachgesetzliche Rechtswidrigkeiten rekurrieren, um in die Zuständigkeitssphäre des VwGH zu gelangen.

Diese Fälle der „Doppelzuständigkeit“ beider Höchstgerichte werden in der Praxis somit quasi partnerschaftlich bewerkstelligt.  Eberhard spricht in diesem Zusammenhang auch von einem System der „Arbeitsteilung“.[92] Die Höchstgerichte prüfen also den gleichen Beschwerdegegenstand, sollten bei der Prüfung aber unterschiedliche Maßstäbe anlegen. Dass dies in der Praxis nicht immer geschieht, wird in diesem Abschnitt noch offenbar.

    1. Zuständigkeit des VfGH ohne Verfassungswidrigkeit?

Wie bereits gezeigt, eröffnen die Rechtsinstitute „Willkürverbot“ und „Denkunmöglichkeit“ bei ausgedehnter Anwendung das Aufgreifen von Rechtswidrigkeiten, welche eigentlich nicht in die Verfassungssphäre reichen und somit als einfache Gesetzwidrigkeiten systemgerecht in die ausschließliche Zuständigkeit des VwGH fallen müssten.[93] Insbesondere vor dem Hintergrund, dass der VfGH darunter auch Fälle versteht, wo dem Gesetz ein verfassungswidriger Inhalt unterstellt, bzw nicht verfassungskonform interpretiert wird oder gebotene Grundrechtsabwägungen unterblieben sind.

            Der VfGH führt an dieser Stelle somit im Ergebnis keine Vertretbarkeitsprüfung durch, sondern greift Rechtswidrigkeiten uU bereits auf, wenn er bloß eine andere (verfassungskonforme) Auslegung des Gesetzes für geboten erachtet als das VwG.[94] Über den Hebel der bezeichneten Rechtsinstitute können somit auch einfache Gesetzwidrigkeiten Eingang in die verfassungsrechtliche Prüfung finden. Die Kontrolle durch den VfGH wird dadurch ungewollt verfeinert und bewegt sich von der eigentlich gebotenen Grobprüfung weg. Ferner wird im Ergebnis die ohnedies schon schwierige Abgrenzung zwischen Verfassungswidrigkeiten und einfachen Gesetzwidrigkeiten somit weiter verwischt.

  1. Das Verfahren vor dem VfGH

Das Verfahren nach Art 144 B-VG wird durch schriftliche Beschwerde eingeleitet. Aus der Beschwerdeschrift muss nach den Form- und Inhaltsanforderung des VfGG die genaue Darstellung des Sachverhalts herleitbar sein (§§ 15 Abs 2, 82 Abs 4 Z 2 VfGG). Wenngleich dieses Inhaltserfordernis vom VfGH relativ großzügig gesehen wird, zeigt sich schon an dieser Stelle die grundsätzliche Aktenlastigkeit des Verfahrens, zumal der Sachverhalt idR bereits von den Vorinstanzen festgestellt wurde.

    1. Ablehnungsrecht nach Art 144 Abs 2 B-VG

Der VfGH kann die Behandlung einer Beschwerde in einer nicht von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes ausgeschlossenen Angelegenheit nach Art 144 Abs 2 B-VG ablehnen, wenn sie

  1. keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat oder
  2. von der Entscheidung die Klärung einer verfassungsrechtlichen Frage nicht zu erwarten ist.

Der Ablehnungstatbestand (i.) „Aussichtslosigkeit“ betrifft Fälle, die im Lichte der stRsp des VfGH die Verletzung von verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten so wenig wahrscheinlich erscheinen lassen, dass die Beschwerde keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Ferner werden unter diesem Titel auch Beschwerden gegen rechtswidrige generelle Normen abgelehnt, wenn der VfGH die bekämpfte Norm in der Vergangenheit schon einmal geprüft hat und keine Verfassungswidrigkeiten feststellen konnte.[95]

Der Ablehnungstatbestand (ii.) spricht auf Fälle ohne verfassungsrechtliche Relevanz an. Solche Fälle können abgelehnt werden, wenn die Klärung einer verfassungsrechtlichen Frage nicht zu erwarten ist. Eine solche Klärung ist dann nicht zu erwarten, wenn zur Beantwortung der maßgebenden Fragen spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen nicht erforderlich sind. Dies ist etwa dann gegeben, wenn eine Beschwerde unter dem Aspekt von einer einfachgesetzlichen Rechtswidrigkeit auch vom VwGH geprüft werden könnte.[96]

Bei Vorliegen des (ii.) Ablehnungstatbestands lehnt der VfGH die Behandlung von Beschwerden regelmäßig a limine mit folgender Begründung ab:[97]

„Die vorliegende Beschwerde rügt die Verletzung in bestimmten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten. Nach den Beschwerdebehauptungen wären diese Rechtsverletzungen aber zum erheblichen Teil nur die Folge einer – allenfalls grob – unrichtigen Anwendung des einfachen Gesetzes. Spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen sind zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen insoweit nicht anzustellen.“

Derartige Ablehnungen können ohne weiteres Verfahren und ohne vorangegangene Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung auf Antrag des Referenten beschlossen werden. Die Behandlung der Beschwerden nach § 19 Abs 3 Z 1 VfGG wird sodann mit Beschluss abgelehnt.[98] Lehnt der VfGH die Behandlung einer Beschwerde in dieser Weise ab, so bekommt der Beschwerdeführer die Möglichkeit zur Abtretung der Sache an den VwGH.

    1. Tatsachenfeststellungen

Bei der Feststellung des Sachverhaltes ist der VfGH grundsätzlich in keine Richtung beschränkt.[99] Nach § 20 Abs 3 VfGG kann der Referent zur Vorbereitung der Verhandlung insbesondere die Vernehmung von Beteiligten, Zeugen, Sachverständigen und Auskunftspersonen, die Vornahme eines Augenscheines, die Herbeischaffung von Urkunden sowie Amts- und Gerichtsakten anordnen, sowie Auskünfte von Verwaltungsbehörden und Gerichten einholen.

Der VfGH hat also rechtlich eine weite Befugnis zur Erhebung von Tatsachen.[100] Wenngleich der VfGH damit keiner Beschränkung in der Tatsachenkognition unterliegt, ist das Verfahren in der tatsächlich gelebten Praxis idR ein reines Aktenverfahren.[101] Die Sammlung des Prozessstoffes erfolgt nämlich primär durch die Beschwerde selbst, sowie durch Gegenschrift und „allfällige Äußerungen und Gegenäußerungen“ (§ 84 Abs 1).[102]

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung in Beschwerdeverfahren ist ein seltener Einzelfall. Nur ausnahmsweise nimmt der VfGH an, dass die Durchführung einer mündlichen Verhandlung eine weitere Klärung der Rechtssache erwarten lässt (siehe sogleich).

Die VwG nehmen hierbei eine entscheidende Stellung ein: Seit der großen Verwaltungsgerichtsbarkeitsreform sind die VwG als volle Tatsachen- und Rechtskognitionsinstanz eingerichtet. Sie gewährleisten damit den zentralen einfachgesetzlichen und auch verfassungsrechtlichen Schutz subjektiver Rechte in erster Instanz. Hierbei nehmen sie, auch für höhere Instanzen relevante (gerichtliche) Tatsachenfeststellungen vor.

    1. Mündliche Verhandlung

Die Erkenntnisse des VfGH werden gem § 19 Abs 1 VfGG „nach einer öffentlichen mündlichen Verhandlung geschöpft“. Die praktische Relevanz der öffentlichen mündlichen Verhandlung ist jedoch gering. In den meisten Fällen liegt bereits im VfGG selbst eine Ausnahme vom gesetzlichen Regelfall der Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor. Beispielsweise kann der VfGH von einer mündlichen Verhandlung absehen, wenn die Schriftsätze der Parteien des verfassungsgerichtlichen Verfahrens und die dem VfGH vorgelegten Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt (§ 19 Abs 4 VfGG). Diese Ausnahme stellt den praktischen Regelfall dar und gilt, mit wenigen Ausnahmen, für alle Verfahrensarten,[103] unabhängig davon, welche Art von Erledigung der VfGH trifft.[104]

Wie sich das Absehen von öffentlichen mündlichen Verhandlung mit dem Grundrecht auf ein faires Verfahren nach Art 6 EMRK verträgt, war bereits Gegenstand von Beschwerden beim EGMR.[105] Demnach kann von dem Gebot der Durchführung einer Verhandlung unter bestimmten Voraussetzungen abgegangen werden. Insb dann, wenn in einer Unterinstanz bereits eine Verhandlung durchgeführt wurde. Dementsprechend ist das aus Art 6 EMRK ableitbare Recht auf eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem VfGH nur insoweit zu erfüllen, als diesem Gebot nicht bereits vor dem VwG Rechnung getragen wurde.[106] Nachdem das verfassungsrechtliche Verfahren nach Art 144 B-VG stets an ein Verfahren vor den VwG anschließt, welche idR bereits eine mündliche Verhandlung durchgeführt haben, wird den Anforderungen von Art 6 EMRK in diesem Zusammenhang regelmäßig entsprochen.

  1. Prüfungsmaßstab

Auf inhaltlicher Ebene überträgt die Aufgabenverteilung des B-VG den Höchstgerichten unterschiedliche Prüfungsaufträge. Der VfGH soll die Erkenntnisse der VwG einer Grobprüfung auf Verfassungsverletzungen durch die Vollziehung unterziehen und dabei stets den Blick auf eine mögliche Normenkontrolle werfen, während dem VwGH eine Feinprüfung auf einfachgesetzliche Rechtsverletzungen übertragen ist.[107] Ob die Auslegung einer angewendeten Rechtsvorschrift in jeder Hinsicht rechtsrichtig ist, hat der VfGH also nicht zu prüfen.[108] Dass dieses System aber nie vollends der gelebten Praxis entsprach, zeigt sich in der Judikatur relativ deutlich.[109]

    1. Partielle Abkehr des VfGH von inhaltlicher Feinprüfung

Abweichend vom klassischen Verständnis einer Grobprüfung, führte der VfGH bei Grundrechten mit Ausgestaltungsvorbehalt in der Vergangenheit eine Feinprüfung durch. Diese, in der Literatur oftmals kritisierte, Judikatur änderte sich jedoch mit der Reform der Verwaltungsgerichtsbarkeit 2014. Seither sind in der Rechtsprechung starke Tendenzen zu einer Grobprüfung hin erkennbar.[110] Von einer flächendeckenden Feinprüfung, wie nach alter Rsp, kann jedenfalls keine Rede mehr sein.[111]

Nunmehr stützt sich der VfGH in Versammlungs- und Vereinsangelegenheiten bei Beschwerden gegen Entscheidungen der VwG auf Art 11 EMRK und prüft außerhalb des  Kernbereichs des Grundrechts nur mehr „grob“.[112] Der VfGH misst die Vollziehung hierbei am Maßstab einer Verhältnismäßigkeitsprüfung, nach Muster des Eingriffsvorbehalts gem Art 11 Abs 2 EMRK.[113] Wenngleich Art 11 Abs 2 EMRK systematisch eigentlich ein materieller Eingriffsvorbehalt ist, der sich an den Gesetzgeber richtet, ist diese Tendenz des VfGH hin zu einer Verhältnismäßigkeitsprüfung, im Sinne einer Homogenisierung seiner Rechtssprechungslinien, zu begrüßen.[114]

Die Prüfung von einfachem Gesetzesrecht liegt in diesen Angelegenheiten damit nunmehr in der Kompetenz der VwG bzw des VwGH. Ob auch dieser Judikaturwandel zT auf ein arbeitsteiliges Vorgehen der Höchstgerichte zurückzuführen ist, vermag an dieser Stelle nicht geklärt zu werden, ist aber nicht auszuschließen.

    1. Vermengung unterschiedlich intensiver Rechtswidrigkeiten

Durch die aus unterschiedlichen Gründen verwischten Zuständigkeitskompetenzen, sowie das „System der Arbeitsteilung“, haben sich auch auf inhaltlicher Ebene die Prüfungsmaßstäbe der Höchstgerichte zum Teil angenähert. Dass sich diese Verwischung der Zuständigkeiten auch auf die inhaltlichen Kontrollmaßstäbe der Gerichte auswirkt, ist idZ fast unvermeidlich. Findet eine Beschwerde, die eigentlich bloß eine einfache Rechtswidrigkeit darstellt, Eingang in das Hauptverfahren vor dem VfGH, so besteht die latente Gefahr, dass allein durch die inhaltliche Auseinandersetzung mit der Beschwerde bereits vom eigentlichen Maßstab einer Grobprüfung abgerückt wird. Ferner zeigen sich auch beim VwGH Tendenzen, in bestimmten Fällen gröber zu prüfen. Insb bei Grundrechtsverstößen gegen das Willkürverbot, welche bei einfachgesetzlicher Betrachtung in die Revisionskompetenz des VwGH fallen können und somit eine „Parallelzuständigkeit“ beider Höchstgerichte begründe.[115]

Damit setzt sich die bereits kritisierte Vermengung von einfachen Gesetzwidrigkeiten und Verfassungswidrigkeiten auf inhaltlicher Kontrollebene fort. Die klar vorgezeichnete Aufgabenverteilung des B-VG entspricht somit weder auf Ebene der Zuständigkeit noch auf Ebene der inhaltlichen Kontrolle der gelebten Praxis der Höchstgerichte. Aus verfahrensökonomischen Gesichtspunkten mag diese Vorgangsweise vielleicht zielführend sein; verfassungssystematisch führt sie allerdings zu verschwommenen Kompetenzen bzw einer verzerrten Wahrnehmung, was die Intensität von Rechtswidrigkeiten an sich betrifft. Wenngleich der Rechtsschutz damit zwar nicht unbedingt vermindert wird, geht damit eine nicht notwendige Komplexitätssteigerung einher, welche der Rechtssicherheit sicherlich nicht dienlich ist. Insb führt dies ua auch zur Gefahr des Entstehens von divergierender Rechtsprechung.[116]

  1. Entscheidungen des VfGH

Wird eine Beschwerde abgewiesen, so erklärt der VfGH die Bedenken gegen die geprüfte Entscheidung des VwG für inhaltlich unbegründet. Auch in diesem Fall ist allerdings noch eine Abtretung an den VwGH möglich.

Gibt der VfGH der Beschwerde statt, so hat dies als primäre Rechtsfolge die (uU nur teilweise) Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Folge. Der VfGH kann die Entscheidung des VwG jedenfalls nur a posteriori kassieren, eine Entscheidungsbefugnis in merito kommt ihm nicht zu.[117] Entscheidungen in der Sache obliegen vielmehr den VwG im fortgesetzten Verfahren.

    1. Fortgesetztes Verfahren vor dem VwG

Welche Schritte im fortgesetzten Verfahren vor dem VwG zu setzen sind, ist davon abhängig, welche Bedenken der VfGH gegen die angefochtene Entscheidung hat: Hat der VfGH etwa erkannt, dass das Ermittlungsverfahren grob mangelhaft durchgeführt wurde, oder eine mündliche Verhandlung notwendig gewesen wäre, dann sind diese Verfahrensschritte nachzuholen.  In anderen Fällen, wie etwa bei inhaltlichen Rechtswidrigkeiten, kann wiederum bloß eine neuerliche Sachentscheidung unter Berücksichtigung der Bindungswirkung an die Entscheidung des VfGH notwendig sein.

    1. Bindungswirkungen zwischen den Höchstgerichten

Gibt der VfGH einer Beschwerde statt, so sind die VwG und die Verwaltungsbehörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache den der Rechtsanschauung des VfGH entsprechenden Rechtszustand herzustellen (§ 87 Abs 2 VfGG). Diese Bindung erstreckt sich weiters auch auf die Prüfung der Ersatzentscheidung durch den VwGH.[118] Allerdings gilt dies auch umgekehrt: Hebt der VwGH ein Erkenntnis eines VwG auf, so ist der VfGH an die  Entscheidung des VwGH gebunden, soweit dem nicht verfassungsrechtliche Bedenken entgegen stehen. Außerhalb dieser Bindung kann der VfGH immer noch darüber erkennen, ob die betroffene Entscheidung an einem in die Verfassungssphäre reichenden Fehler leidet; etwa, weil nicht verfassungskonform interpretiert wurde, oder angewendete Normen an sich verfassungswidrig sind.[119] Die Auslegung einfachgesetzlichen Rechts hingegen, hat der VfGH nicht mehr zu prüfen. Daher ergibt sich, dass einander widersprechende Erkenntnisse der Höchstgerichte nicht ausgeschlossen werden können.

  1. Exkurs: Geschlossenheit des Rechtsquellensystems

  1. Anlassfall in Liechtenstein

Eine ebenfalls zum Willkürverbot ergangene Entscheidung des liStGH gibt, ob ihrer rechtstheoretischen Ausführungen, Anlass zur Diskussion. In dem erwähnten Judikat begründet der liStGH seine Rechtsfindung nämlich mit einem nicht näher ausgeführten Verweis auf den österreichischen Verfassungsdiskurs und zweifelt das Prinzip der Geschlossenheit des Rechtsquellensystems in Österreich an:

„Nachdem inzwischen auch in Österreich die Konzeption der Geschlossenheit des Rechtsquellensystems zunehmend in Frage gestellt wird, erscheint es nunmehr angebracht, dass der StGH für den Einzelnen fundamentale, im Verfassungstext nicht erwähnte Rechtsschutzbedürfnisse direkt als ungeschriebene Grundrechte anerkennt, anstatt sie aus thematisch mehr oder weniger verwandten positiv normierten Grundrechten abzuleiten. Vor dem Hintergrund dieser Erwägungen ist es gerechtfertigt, dem Willkürverbot den Status eines solchen ungeschriebenen Grundrechts zuzuerkennen.“ [Hervorhebungen nicht im Original][120]

Der liStGH hielt damit fest, dass seiner Ansicht nach, abweichend von der bisherigen Verfassungstradition in Liechtenstein

  1. neue Rechtsquellen geschaffen werden können, und in weitere Konsequenz
  2. die Gerichtsbarkeit diese Rechtsquellen im Wege der Rechtsfortbildung mitgestalten kann.

Auf die Bedeutung und Richtigkeit dieser Feststellungen (insb in Bezug auf Österreich), soll im Folgenden eingegangen werden.

  1. Rechtslage in Österreich
    1. Zum Rechtsquellensystem

Nach der These der Geschlossenheit des Rechtsquellensystems gibt die Bundesverfassung für den einfachen Gesetzgeber eine bindende Typologie aller gültigen Rechtsquellen der Rechtsordnung vor. Andere Rechtsquellen können nach hL nicht geschaffen werden.[121] Insb deswegen nicht, weil das Rechtsschutzssystem des B-VG an die ihr bekannten Rechtsquellen anknüpft und die Einführung neuer Rechtsquellen somit zu Rechtsschutzlücken führen würde. Der Gesetzgeber hat sich zur Verfolgung seiner Ziele also jener Rechtsakte zu bedienen, die durch den verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechtsschutz vorgezeichnet sind.[122]

Bei der überaus strittigen Frage, wie die Rechtsprechung in das „Typensystem“ der Rechtsquellen einzuordnen ist, muss differenziert werden: Funktion der Behörden und Gerichte bei der Entscheidung von Einzelfällen ist es, generell-abstrakte Rechtsvorschriften in Anwendung auf einen konkreten Fall auszulegen bzw - wie B. Raschauer  weise formuliert hat- allenfalls sie „zu Ende zu denken“.[123] Auch wenn Gerichtsentscheidungen im Ergebnis faktisch  durchaus rechtsgestaltende Wirkung  erga omnes zukommen kann, ist es prinzipiell aber nicht Aufgabe der Vollziehung,  rechtsschöpferisch tätig zu sein und dabei quasi gesetzgeberische Aufgaben zu übernehmen.

So regelt bereits das ABGB in § 12 unter dem Titel „Richterliche Aussprüche“:

„Die in einzelnen Fällen ergangenen Verfügungen und die von Richterstühlen in besonderen Rechtsstreitigkeiten gefällten Urtheile haben nie die Kraft eines Gesetzes, sie können auf andere Fälle oder auf andere Personen nicht ausgedehnet werden.“

Interessant ist in diesem Zusammenhang auch die Frage, inwieweit ständige Rechtsprechung Rechtssicherheit schaffen vermag: Auch wenn zu erwarten ist, dass ein Höchstgericht in künftigen Rechtssachen die  gleiche  Rechtsmeinung (wie schon früher) vertreten werde, ist es unstrittigerweise nicht an sie gebunden wie an eine generelle Norm.[124] Gerichtsentscheidungen können daher naturgemäß nicht dieselbe Rechtssicherheit erzeugen, wie generelle Normen des Gesetzgebers, wenngleich sich eine in der Rechtsprechung nachhaltig gesicherte Auslegung daran annähern kann.[125]

Die obigen, auf rezente Literatur gestützten Darlegungen, zeigen, dass die vom liStGH getroffene Aussage, wonach die Geschlossenheit des Rechtsquellensystems in Österreich zunehmend in Frage gestellt würde, ist demnach nicht zutreffen und ist weiters auch in der Spruchpraxis des VfGH nicht ersichtlich (dazu noch gleich unten).[126]

    1. Rechtsfortbildung

Mit welcher Rechtfertigung und innerhalb welcher Grenzen richterliche Rechtsfortbildung  als zulässig angesehen werden kann bzw wie sie lege artis vor sich zu gehen hat, ist Gegenstand einer lebhaften wissenschaftlichen Diskussion.[127] Im gegebenen Zusammenhang sei nur festgehalten, dass die grundlegenden Prinzipien der Funktionenteilung zwischen gesetzgebender und rechtsanwendender Gewalt jedenfalls zu berücksichtigen sind.[128] Die Rechtsanwendung hat sich gemäß dem gewaltenteilenden Prinzip bei der Rechtsfortbildung nach den Regeln der Rechtsdogmatik selbst zu beschränken. Hat der Gesetzgeber ein Rechtsproblem bereits entschieden, bzw die Kriterien seiner Lösung festgelegt, so ist die Vollziehung – im Sinne der erwähnten Selbstbeschränkung – an diese Kriterien gebunden.[129] Bei der Auslegung des Rechts hat die Rechtsanwendung sämtliche Instrumente der juristischen Hermeneutik auszuschöpfen, keinesfalls aber von vornherein bzw grundsätzlich rechtsschöpferisch tätig sein.[130]

Ein Hinwegsetzen über diese anerkannten Regeln der Rechtsdogmatik würde im Ergebnis die Grundsätze der Rechtssicherheit, Gleichheit und Sachlichkeit sowie der Gewaltenteilung konterkarieren. Ein solcher Eingriff in rechtsstaatliche Prinzipen wiegt schwer, weil damit ein verfassungsrechtlicher Systemwechsel einhergeht; zumal rechtssetzende Entscheidungen im kontinentaleuropäischen System in die Kompetenz des demokratisch-legitimierten Verfassungsgesetzgebers fallen.[131]

In diesem Zusammenhang sei auch auf das Erkenntnis des VfGH zur „Dritten Piste“[132] verwiesen, in dessen Vorgeschichte das BVwG die Grenzen der dogmatisch korrekten Auslegung verlassen hat. Der VfGH wendete sich in deiner Entscheidung zu Recht ausdrücklich gegen die rechtsschöpferische Vorgangsweise des BVwG und stellte klar, dass nur die im einschlägigen MaterienG bezeichneten öffentlichen Interessen und Tatbestandselemente heranzuziehen sind. Er sprach aus, dass das BVerwG durch die eigenmächtige Annahme einer nicht im Gesetz genannten Genehmigungsvoraussetzung seine Entscheidung mit einem in die Verfassungssphäre reichenden Mangel belastet hat. Auch daran zeigt sich deutlich, dass es in keiner Weise indiziert ist, von einem Abgehen von der Geschlossenheit des Rechtsquellensystems zu sprechen, im Gegenteil.

  1. Conclusio

Was folgt nun aus dieser Untersuchung? Und welche Schlüsse lassen sich daraus für Liechtenstein ziehen? Wenngleich nicht verkannt werden darf, dass die liechtensteinische Verfassungs- und Grundrechtsgerichtsbarkeit stark am österreichischen Modell angelehnt ist, ergeben sich doch entscheidende Unterschiede beider Verfassungssysteme, die bei einer rechtsvergleichenden Zusammenschau stets beachtet werden müssen. Der im hier interessierenden Kontext maßgeblichste Unterschied besteht im Aufbau des Rechtsschutzssystems: Während sich die Höchstgerichte des öffentlichen Rechts in Österreich gleichgeordnet auf einer Ebene begegnen und sogar parallel angerufen werden können, ist der Instanzenzug in Liechtenstein pyramidenförmig aufgebaut. Der liStGH[133] wird stets erst nach der „Fachgerichtsbarkeit“ tätig und überprüft nur „enderledigende letztinstanzliche Entscheidungen“.[134]

  1. Ergebnisse für Österreich
  • Streng genommen könnte aufgrund der Mediatisierung der Grundrechte durch einfaches Recht argumentiert werden, dass jeder gesetzwidrige Verwaltungsakt auch verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte verletzt. Demnach müsste dann aber jeder Verstoß gegen verfahrensrechtliche Vorschriften, bzw alle materiellen Rechtswidrigkeiten bereits dann auf eine Verfassungswidrigkeit hinauslaufen, wenn ein entsprechendes Grundrecht bloß berührt wird. Eine derartige Feinprüfung einfachen Rechts durch den VfGH ist aber der dem B-VG zugrunde liegenden verfassungssystematischen Aufgabenverteilung zwischen Verwaltungs- und Verfassungsgerichtsbarkeit, nicht zu entnehmen.[135] Würde  jede einfache Gesetzwidrigkeit zur Annahme einer Verfassungswidrigkeit führen, wäre die Kompetenz des VwGH als Konsequenz komplett ausgehöhlt.[136] Ein (zugrundeliegendes) Grundrecht ist daher nur dann verletzt, wenn eine Rechtswidrigkeit so schwerwiegend ist, dass sie in die Verfassungsphäre reicht. Es kann nicht jede Rechtsfrage im Ergebnis auf eine Grundrechtsfrage hinauslaufen.[137]
  • Hingegen stellen Grundrechtsverletzungen stets auch einfache Rechtswidrigkeiten dar. Sie liegen damit bei einfachgesetzlicher Betrachtung innerhalb der Revisionskompetenz des VfGH (Art 133 Abs 5 B-VG vernachlässigend). Somit ist tatsächlich eine Doppelzuständigkeit gegeben: Ob ein Fall beim VfGH oder beim VwGH landet, liegt in der Disposition des Beschwerdeführers. Er kann also die Beschwerde einmal „verfassungsrechtlich aufladen“ und den VfGH anrufen, oder auf einfachgesetzliche Rechtswidrigkeiten rekurrieren, um in die Zuständigkeit des VwGH zu fallen.
  • Diese bereits unscharfe Trennlinie wird durch eine materielle Überdehnung der hier gegenständlichen Rechtsinstitute Willkür und Denkunmöglichkeit weiter getrübt:

Wie gezeigt, wird abweichend von der ursprünglich intendierten Grundlinie des VfGH Willkür auch dann angenommen, wenn der entscheidenden Behörde bzw dem VwG nicht ernstlich vorgeworfen werden kann, sie habe ihren Willen über den des Gesetzes gestellt. So hat der VfGH vereinzelt sogar schon Willkür festgestellt, obwohl die Rechtsauslegung des VwG der Judikatur des VwGH oder sogar seiner eigenen entsprach.[138] Systemgerecht können solche Fälle aber nicht als Willkür eingestuft werden. Freilich kann die gegenständliche Entscheidung aus anderen (sprich willkürfremden) Gründen verfassungswidrig sein; vor dem Vorwurf der Willkür sollte die entscheidende Behörde aber bewahrt werden.  In einem Rechtstaat darf und kann der Vorwurf von Willkür niemals etwas Alltägliches sein, das mechanisch oder als bloße Reflexwirkung angenommen wird.

  • Im Ergebnis wird die ohnedies schon schwierige Abgrenzung, zwischen einfachen Gesetzwidrigkeiten und Verfassungswidrigkeiten durch eine derart ausgedehnte Annahme von Willkür so stark verwischt, dass die Wahrnehmung der verfassungssystematischen Aufgabenverteilung der Höchstgerichte und damit einhergehend ihrer inhaltlichen Kontrollmaßstäbe, nicht mehr systemgerecht möglich ist. Auch wenn eine „Arbeitsteilung“ der Höchstgerichte aus verfahrensökonomischen Gesichtspunkten, vielleicht zielführend erscheinen mag, sind die Kosten dieser eigentlich systemwidrigen Vorgehensweise im Lichte der Rechtssicherheit zu hoch.
  • Zur Klärung, ob tatsächlich ein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht verletzt wurde, kann der VfGH de lege lata auch Sachverhaltsfeststellungen durchführen und ist hierbei in keine Richtung beschränkt.[139]  Wenngleich der VfGH somit keiner Beschränkung in der Tatsachenkognition unterliegt, ist das Verfahren in der tatsächlich gelebten Praxis aber idR ein reines Aktenverfahren und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung in Beschwerdeverfahren ein seltener Einzelfall.[140] Dies ist im Lichte von Art 6 EMRK unproblematisch, weil das Verfahren nach Art 144 B-VG vor dem VfGH stets an ein Verfahren vor den VwG anschließt und diese
    als volle Tatsachen- und Rechtskognitionsinstanz eingerichtet sind. Das für den VfGH relevante Tatsachensubstrat zur Klärung der Frage, ob ein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht verletzt wurde, geht sohin in aller Regel bereits aus den Akten hervor, ohne dass weitere Tatsachenerhebungen nötig sind.
  • Der VfGH erachtet sich an eine bereits „feingeprüfte“ Entscheidung des VwGH grundsätzlich gebunden, soweit dem nicht verfassungsrechtliche Bedenken entgegenstehen bzw sich die Sach- oder Rechtslage maßgeblich geändert hat. Eine erneute Prüfung auf einfachgesetzlicher Ebene ist ihm verfassungssystematisch nicht aufgetragen.
  • Eine Aufweichung respektive ein Systemwechsel in der Theorie der „Geschlossenheit des Rechtsquellensystems“ ist weder aus rechtstheoretischer Sicht noch in der tatsächlich gelebten Verfassungspraxis erkennbar. Ferner ist ein derartiger Wechsel im Wege der Rechtsfortbildung abzulehnen und würde, sofern angestrebt, zentrale rechtsstaatliche Prinzipien konterkarieren; insb die Vertrauensschutzfunktion des Rechts. Entscheidungen darüber fallen in die Kompetenz des demokratisch-legitimierten Verfassungsgesetzgebers.
  1. Ergebnisse für Liechtenstein

In Liechtenstein gestaltet sich die verfassungsrechtliche Situation im hier interessierenden Kontext insofern anders, als der StGH erst nach Erschöpfung des ihm untergeordneten Instanzenzuges tätig wird. Demnach besteht nach einer „enderledigenden letztinstanzlichen Entscheidung“ der Fachgerichtsbarkeit das Recht der Individualbeschwerde an den StGH (Art 15 liStGHG); wobei auch der liStGH keine „Superberufungsinstanz“[141] ist, sondern bloß über die Verletzung „verfassungsmässig gewährleisteter Rechte“ erkennt (Art 17 liStGHG). Die Frage, ob eine Rechtswidrigkeit so gravierend ist, dass sie in die Verfassungssphäre reicht, stellt sich hier also gleichermaßen, jedoch mit dem entscheidenden Unterschied, dass in Liechtenstein Fälle der sog „Parallelzuständigkeit“ der Höchstgerichte nicht möglich sind, zumal der liStGH stets nachgelagert tätig wird und über einfache Gesetzwidrigkeiten bereits unterinstanzlich enderledigend erkannt wurde.

Für den für den VfGH ergibt sich das relevante Tatsachensubstrat zur Klärung der Frage, ob ein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht verletzt wurde, in aller Regel bereits aus den Akten, ohne dass weitere Tatsachenerhebungen nötig sind. Dies gilt auch für Fälle der Willkür, bei der sich der Grundjudikatur des VfGH entsprechend, eine Missachtung grundlegender rechtsstaatlicher Prinzipien durch die Behörde bzw das erkennende Gericht zeigt. Zumal in Liechtenstein sogar eine Instanz mehr mit der Rechtssache befasst wurde, muss dies dort umso mehr gelten. Ferner sollten sich Sachverhaltsfeststellungen – sofern überhaupt nötig – aus Gesichtspunkten der Effizienz und Verfassungssystematik nur auf jene Erhebungen beschränken, die zur Beurteilung, ob eine Verfassungswidrigkeit vorliegt notwendig sind; nicht aber zur Kontrolle der Rechtsrichtigkeit in jede Richtung.

Wie für Österreich gezeigt, ist die Trennlinie zwischen einfachen Rechtswidrigkeiten und Verfassungswidrigkeiten aus unterschiedlichen Gründen verschwommen und zwar sowohl in Bezug auf die Wahrnehmung von Kompetenzen, als auch auf der inhaltlichen Kontrollebene. Insbesondere können über den Hebel der Willkür, respektive der Denkunmöglichkeit auch einfache Gesetzwidrigkeiten als uU in die Verfassungsphäre reichende Rechtsverstöße gesehen werden. Ferner wird der Begriff der Willkür in verschiedenen Fällen materiell über seinen eigentlichen Bedeutungshorizont hinaus gedehnt. Das Aufgreifen von Rechtswidrigkeiten in dieser Weise ist allerdings erstens systemwidrig, und widerspricht zweitens der eigentlichen verfassungsmäßigen Aufgabenverteilung der Höchstgerichte. Eine allfällige Rechtfertigung hiefür mag – neben historischen Gründen – das arbeitsteilige Vorgehen der Höchstgerichte in Österreich sein. Diese Argumentation ist allerdings nicht auf Liechtenstein übertragbar: Der liStGH geht nicht arbeitsteilig mit der Fachgerichtsbarkeit vor, sondern wird erst a posteriori tätig. In einer auf diese Weise nachgelagerten verfassungsrechtlichen Kontrolle, kommt dem Gericht sinnvollerweise bloß eine grobe Kontroll- und Leitfunktion zu. Lässt sich der liStGH in Feinprüfung auf einfache Rechtswidrigkeiten ein, so degradiert er damit zu einer einfachen vierten Instanz, ohne seiner – ihm zugedachten Rolle – als „Hüter der Verfassung“ gerecht zu werden.

Überdies wurden einfachgesetzliche Rechtswidrigkeiten ohnedies bereits durch die enderledigenden Entscheidungen der Fachgerichtsbarkeit aufgegriffen. Auch der VfGH erachtet sich an Entscheidungen des VwGH gebunden, soweit dem nicht verfassungsrechtliche Bedenken entgegenstehen. Es ist somit schlechthin unmöglich einfache Rechtswidrigkeiten noch einmal aufzugreifen, zumal über diese bereits erkannt wurde. Dem liStGH kann damit nur mehr das letzte Stück der Rechtswidrigkeit bleiben, nämlich jenes, welches durch grobe verfassungswidrige Mängel gekennzeichnet ist.

 

 
 

[1]           Mayer/Kucsko-Stadlmayer/Stöger, Bundesverfassungsrecht11 (2015) Rz 1348.

[2]           Vgl bereits in VfSlg 1451/1932; Bezemek, Gleichheitssatz, in Heißl (Hrsg), Handbuch Menschenrechte (2008) 246.

[3]           Bezemek, Gleichheitssatz, in Heißl (Hrsg), Handbuch Menschenrechte (2008) 237.

[4]           Vgl beispielhaft VfSlg 11.369/1987; sowie VfSlg 7182/1973, 8328/1978, 9520/1982, 10.692/1985, 12.154/1989, 13.743/1994, 15.031/1997, 16.582/2002, 17.266/2004, 17.931/2006.

[5]           Pöschl, Gleichheitsrechte in Merten/Papier (Hrsg), Handbuch der Grundrechte VII/1² (2014) 539.

[6]           VfSlg 4480/1963, 13.430/1993.

[7]           Pöschl, Gleichheitsrechte in Merten/Papier (Hrsg), Handbuch der Grundrechte VII/1² (2014) 527.

[8]           Ibid; differenzierend aber im Ergebnis ähnlich: Berka/Binder/Kneihs, Grund- und Menschenrechte in Österreich2 (2019) 518.

[9]           Berka, Verfassungsrecht⁷ (2018) 284.

[10]          Berka/Binder/Kneihs, Grund- und Menschenrechte in Österreich2 (2019) 140.

[11]          Art 133, 144 B-VG.

[12]          Art 130 B-VG.

[13]          Vgl VfSlg 10.413/1985, 14.842/1997, 15.326/1998 und 16.488/2002.

[14]          Vgl zB VfSlg 19.224/2010.

[15]          Berka/Binder/Kneihs, Grund- und Menschenrechte in Österreich2 (2019) 136.

[16]          Berka, Verfassungsrecht⁷ (2018) 435.

[17]          Berka/Binder/Kneihs, Grund- und Menschenrechte in Österreich2 (2019) 563.

[18]          Hengstschläger/Leeb, Grundrechte3 (2019) 134.

[19]          Pöschl, Gleichheit vor dem Gesetz (2008) 870.

[20]          Siehe später „Verfassungsehe“; Vgl auch Eberhard, Zuständigkeitsabgrenzung von VwGH und VfGH, in Holoubek/Lang (Hrsg), Das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof (2015) 332.

[21]          Berka/Binder/Kneihs, Grund- und Menschenrechte in Österreich2 (2019) 139.

[22]          Ibid.

[23]          Berka, Verfassungsrecht⁷ (2018) 361; Ein VwG unterstellt dem Gesetz demnach etwa einen verfassungswidrigen Inhalt, wenn es auf eine Interessenabwägung verzichtet, obwohl das Gesetz iSd Verhältnismäßigkeitsprinzips eine solche zumindest ermöglichen, wenn nicht sogar vorstrukturieren müsste (VfSlg 20.063/2016).  Ein Verzicht auf gebotene Interessenabwägungen wird von der Judikatur auch oftmals als Willkür und damit als ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz gewertet.

[24]          Art 133 Abs 5 B-VG; vgl auch Berka, Verfassungsrecht⁷ (2018) 360.

[25]          Öhlinger/Eberhard, Verfassungsrecht12 (2019) Rz 730.

[26]          VfSlg 18.692/2009.

[27]          Vgl VfSlg 10.413/1985, 14.842/1997, 15.326/1998 und 16.488/2002.

[28]          Siehe zuvor XXX.

[29]          Vgl etwa VfSlg 1875/1949, 2124/1951, 2311/1952, 2400/1952, 2445/1952, 2456/1952, 2586/1953, 10.041/1984, 10.212/1984.

[30]          Pöschl, Gleichheit vor dem Gesetz (2008) 338.

[31]          VfSlg 4480/1963.

[32]          Pöschl, Gleichheit vor dem Gesetz (2008) 760.

[33]          Vgl VfSlg 8808/1980 mwN, 14.848/1997, 15.241/1998 mwN, 16.287/2001, 16.640/2002.

[34]          Vgl VfSlg 10.997/1986, 17.482/2005, 19.478/2011.

[35]          Vgl zB VfSlg 5491/1967, 10.747/1986, 14.573/1996, 16.882/2003, 17.707/2005.

[36]          Berka, Verfassungsrecht⁷ (2018) Rz 1699.

[37]          VfSlg 12.924/1991.

[38]          VfSlg 18.091/2007.

[39]          VfSlg 11.213/1987, 11.425/1987; 10.12.2015, E 631/2015.

[40]          VfSlg 13.830/1994.

[41]          VfGH 18.9.2014, E 308/2014.

[42]          Vgl etwa VfSlg 10.057/1984; VfSlg 18.061/2007.

[43]          VfSlg 14.661/1996.

[44]          VfSlg 18.061/2007.

[45]          VfGH 17.06.2020 E 370/2020-18.

[46]          Vgl VfSlg 10.758/1986, 17.122/2004.

[47]          VfSlg 12.905/1991.

[48]          So in diesem Fall etwa das Grundrecht auf Unverletzlichkeit des Eigentums Art 5 StGG mit der Kommunikationsfreiheit nach Art 10 EMRK; VfSlg 18.018/2006.

[49]          So sind Umweltinteressen in die Abwägungsentscheidungen einzubeziehen, sie haben aber keinen absoluten Vorrang; vgl VfSlg 20.185/2017 „Dritte Piste“.

[50]          VfSlg 20.185/2017 „Dritte Piste“.

[51]          VfSlg 4480/1963, 12.484/1990.

[52]          Novak, Vertrauensschutz und Verfassungsrecht, in Korinek (Hrsg), FS Karl Wenger (1983) 159 (174).

[53]          VfSlg 6258/1970, 8725/1980.

[54]          VfSlg 13.404/1993.

[55]          VfSlg 8375/1978.

[56]          Korinek in Korinek/Holoubek (Hrsg), Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Art 7 Rz 360.

[57]          VfSlg 10.129/1984, 17.033/2003, 20.105/2016.

[58]          VfSlg 10.018/2006.

[59]          VfSlg 11.840/ 1988, VfSlg 19.283/2010.

[60]          VfSlg 13.407/1993, 20.185/2017.

[61]          VfSlg 14.906/ 1997, VfSlg 15.409/1999.

[62]          Vgl VfSlg 5205/1966, 5798/1968.

[63]          VfSlg 8737, 8808/1980.

[64]          Vgl auch Ausführungen zur „Denkunmöglichkeit“ XXX.

[65]          VfSlg 12.563/1990.

[66]          VfSlg 11.754/1988.

[67]          Vgl zB VfSlg 5491/1967, 10.747/1986, 14.573/1996, 16.882/2003, 17.707/2005.

[68]          VfSlg 16.314/2001; Pöschl, Gleichheit vor dem Gesetz (2008) 746.

[69]          VfSlg 13.554/1993.

[70]          Mayer/Kucsko-Stadlmayer/Stöger, Bundesverfassungsrecht11 (2015) Rz 1371.

[71]          Korinek in Korinek/Holoubek (Hrsg), Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Art 7 Rz 362.

[72]          Pöschl, Gleichheit vor dem Gesetz (2008) 746.

[73]          Ibid.

[74]          Vgl hiezu später: Verfahrensrecht.

[75]          VfSlg 19.625/2012; Pöschl, Gleichheitsrechte in Merten/Papier (Hrsg), Handbuch der Grundrechte VII/1² (2014) 567.

[76]          Pöschl, Gleichheit vor dem Gesetz (2008) 746.

[77]          Mayer/Kucsko-Stadlmayer/Stöger, Bundesverfassungsrecht11 (2015) Rz 1371.

[78]          Ibid.

[79]          VfSlg 17.925/2006, 18.002/2006, VfGH 18.06.2012 B 411/12.

[80]          VfSlg 17.925/2006, 18.002/2006, VfGH 18.06.2012 B 411/12.

[81]          Pöschl, Gleichheit vor dem Gesetz (2008) 746.

[82]          Siehe Verfahrensrecht XXX.

[83]          Kirchhof, Objektivität und Willkür, in Faller/Kirchhof /Trager (Hrsg), Verantwortlichkeit und Freiheit. Die Verfassung als wertbestimmende Ordnung. Festschrift Geiger (1989) 82.

[84]          Ibid, 109.

[85]          Hengstschläger/Leeb, Grundrechte3 (2019) 134.

[86]          Vgl etwa VfSlg 1324/1930; 10.062/1984; 16.177/2001.

[87]          Kelsen/Fröhlich/Merkl, Kommentar zum B-VG (1920) 279.

[88]          Eberhard, Zuständigkeitsabgrenzung von VwGH und VfGH, in Holoubek/Lang (Hrsg), Das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof (2015) 333.

[89]          Berka/Binder/Kneihs, Grund- und Menschenrechte in Österreich2 (2019) 235.

[90]          Eberhard, Zuständigkeitsabgrenzung von VwGH und VfGH, in Holoubek/Lang (Hrsg), Das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof (2015) 332.

[91]          Öhlinger/Eberhard, Verfassungsrecht12 (2019) Rz 1058.

[92]          Eberhard, Zuständigkeitsabgrenzung von VwGH und VfGH, in Holoubek/Lang (Hrsg), Das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof (2015) 346.

[93]          Art 133 Abs 5 B-VG; vgl auch Berka, Verfassungsrecht⁷ (2018) 360.

[94]          Berka, Verfassungsrecht⁷ (2018) Rz 1060.

[95]          Berka, Verfassungsrecht⁷ (2018) Rz 1042.

[96]          Berka, Verfassungsrecht⁷ (2018) Rz 1043.

[97]          § 84 Abs 1 VfGG iVm Art 144 Abs 2 B-VG.

[98]          Horvath in Eberhard/Fuchs/Kneihs/Vasek (Hrsg), VfGG (2019) § 19 Rz 17.

[99]          Vgl VfSlg 5102/1965.

[100]         Pöschl in Eberhard/Fuchs/Kneihs/Vasek (Hrsg), VfGG (2019) § 20 Rz 17.

[101]         Eberhard in Eberhard/Fuchs/Kneihs/Vasek (Hrsg), VfGG (2019) § 85 Rz 5.

[102]         Ibid.

[103]         Mit Ausnahme von Verfahren welche einen Mandatsverlust betreffen.

[104]         Horvath in Eberhard/Fuchs/Kneihs/Vasek (Hrsg), VfGG (2019) § 19 Rz 54.

[105]         EGMR 12.11.2002, Döry, 28.394/95; EGMR 8.2.2005, Miller, 55.853/00.

[106]         Eberhard in Eberhard/Fuchs/Kneihs/Vasek (Hrsg), VfGG (2019) § 84 Rz 3.

[107]         Eberhard, Zuständigkeitsabgrenzung von VwGH und VfGH, in Holoubek/Lang (Hrsg), Das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof (2015) 345.

[108]         Vgl VfSlg 13419/1993, 14408/1996, 15794/2000.

[109]         Wie etwa die Versammlungs- und Vereinsangelegenheiten wo der VfGH nach alter Rsp eine flächendeckende Feinprüfung durchführte.

[110]         Berka, Verfassungsrecht⁷ (2018) Rz 1060;

[111]         Hengstschläger/Leeb, Grundrechte3 (2019) 60.

[112]         Berka, Verfassungsrecht⁷ (2018) 361; sowie Hengstschläger, Vereins- und Versammlungsfreiheit - Ausführungs- oder Eingriffsvorbehalt?, in FS Holzinger (2017) 347.

[113]         Hengstschläger, Vereins- und Versammlungsfreiheit - Ausführungs- oder Eingriffsvorbehalt?, in FS Holzinger (2017) 325 (346).

[114]         VfSlg 19.961, 19.062/2015.

[115]         Eberhard, Zuständigkeitsabgrenzung von VwGH und VfGH, in Holoubek/Lang (Hrsg), Das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof (2015) 346.

[116]         Vgl etwa VwGH 30. 9. 2010, 2009/03/0072; VfGH B 254/11, VfSlg 19.425 / 2011.

[117]         Kneihs/Rohregger in Korinek/Holoubek (Hrsg), Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Art 144 Rz 174.

[118]         Öhlinger/Eberhard, Verfassungsrecht12 (2019) Rz 1060.

[119]         VfSlg 19.119 / 2010.

[120]         LiStGH 1998/45, Urteil vom 22.2.1999.

[121]         Grabenwarter/Holoubek, Verfassungsrecht. Allgemeines Verwaltungsrecht4 (2019) Rz 31; Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht5 (2017) Rz 464.

[122]         VfSlg 17.967/2006.

[123]         Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht5 (2017) Rz 467; siehe auch Zippelius, Juristische Methodenlehre11 (2012) 63.

[124]         VfSlg 14709.

[125]         Siehe auch Piska, "Richterrecht" - Tatsache oder Rechtsquelle?, in Gedenkschrift Walter (2013) 593 (602).

[126]         Vgl VfSlg. 13.780/1994; VfGH 2.12.2004, G95/04; VfSlg 17.967/2006.

[127]         Vgl etwa Potacs, Richterliche Rechtsfortbildung und Verfassungsrecht, in Torggler (Hrsg), Richterliche Rechtsfortbildung und ihre Grenzen (2019) 63; Eberhard, Handlungsformen und Rechtsstaat, in FS Raschauer (2013) 65.

[128]         Zippelius, Juristische Methodenlehre11 (2012) 21.

[129]         Zippelius, Juristische Methodenlehre11 (2012) 67.

[130]         Ibid.

[131]         Vgl etwa Potacs, Richterliche Rechtsfortbildung und Verfassungsrecht, in Torggler (Hrsg), Richterliche Rechtsfortbildung und ihre Grenzen (2019) 63; vgl idZ auch VfSlg 20.185/2017 „Dritte Piste“.

[132]         VfSlg VfSlg 20.185/2017.

[133]         Liechtensteinischer Staatsgerichtshof.

[134]         Art 15 liechtensteinisches StGHG.

[135]         Mayer/Kucsko-Stadlmayer/Stöger, Bundesverfassungsrecht11 (2015) Rz 1216.

[136]         Kelsen/Fröhlich/Merkl, Kommentar zum B-VG (1920) 279.

[137]         Berka, Verfassungsrecht⁷ (2018) Rz 1057; Hengstschläger/Leeb, Grundrechte3 (2019) 134.

[138]         Pöschl, Gleichheit vor dem Gesetz (2008) 746.

[139]         Vgl VfSlg 5102/1965.

[140]         Eberhard in Eberhard/Fuchs/Kneihs/Vasek (Hrsg), VfGG (2019) § 85 Rz 5;
Pöschl in Eberhard/Fuchs/Kneihs/Vasek (Hrsg), VfGG (2019) § 20 Rz 17.

[141]         Vogt, Willkürverbot und Gleichheitsgrundsatz (2008) 445.